[④]。根据这种观点任何挪用公款后不退还的行为都是不可能再以贪污罪定罪处罚的。笔者认为这是与刑法规定的精神不符的，也会造成挪用公款罪与贪污罪的构成之间的混淆。

挪用公款后，因主观原因不退还的，一般分为两种情况：一是客观上能退还，而主观上不想退还的；二是客观上不能退还，主观上也不想退还的。有学者认为，“只要行为人挪用公款后主观上不想还，无论在客观上有无能力归还而未还的，均按贪污罪论处”[⑤]。还有学者认为，“客观上能归还而主观上不想归还的应以贪污罪论处，而客观上不能归还主观上也不想归还的，不能构成贪污罪”[⑥]。笔者认为这两种观点都不是完全恰当的。

（一）客观上能退还而主观上不想退还的性质

目前我国刑法理论界对于这种情况可以转化为贪污罪的认识上较为一致，笔者也持相同观点。更有学者认为，“挪用公款后因主观原因不退还的应包括以下几种情况：第一，挪用公款后有能力退还而拒不退还的；第二，挪用公款后，行为人抱着侥幸心理，能不还则不换，非还不可时再退还；第三，挪用公款后携款潜逃的。对这三种情况应以贪污罪处罚。”[⑦]笔者基本同意上述观点，但在第二种情况和第三种情况下，需要作进一步的分析和界定。

（1）第一种情况，行为人在开始挪用公款时的主观目的是取得公款的使用权，而后发展为非法占有公款的主观故意，是典型的犯意转化，此时的主观故意已经符合贪污罪中的非法占有的目的，而且相比其他情况，此时行为人的主观恶性、社会危害性也是最严重的，理应按照贪污罪定罪处罚。

（2）第二种情况下，有学者认为，将其“认定为贪污罪存在着不合理之处”，贪污罪的主观方面应为直接故意，并且具有坚定的将公款非法占为己有的目的。”[⑧]而否认间接故意的存在。笔者认为贪污罪的主观故意不仅包括直接故意也包括间接故意。权威学者认为，“刑法分则中，凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意构成”，而贪污罪的“故意内容为明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性、会发生侵害公共财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。非法占有的目的，与侵犯财产罪中的非法占有的目的的含义相同。”[⑨]笔者十分赞同该观点，如果仅仅将贪污罪限制在直接故意的囹圄中，势必会导致部分贪污行为逃脱制裁。“挪用公款后，行为人抱着侥幸心理，能不还则不还，非还不可时再退还”的想法，本身就流露着极强的“占有欲”，而这种“占有欲”的心理是行为人以“能占我就占，不能占尽量占”的内心尺度来衡量的。因此具有间接故意的明显特征，应当按照贪污罪论处。但是笔者认为，在第二种情况下的不退还，还必须附加“以实际后果来确定”这个条件，即挪用公款后能归还的应认定为挪用公款罪，不能归还的认定为贪污罪。这也是从行为人的主观恶性和社会危害性的大小来考量的结果。

（3）第三种情况，“携带挪用的公款潜逃的”，根据2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。该规定在实践中具有普遍的指导意义。但是在执行过程中并不顺利，仍需对该问题进行细化分析。如，何为“潜逃”、“潜逃时是否要求特定的主观故意”、“潜逃时挪用公款的数额是否有要求”等等，都会在司法实践中影响到具体案件的认定。笔者认为：第一，这里的“潜逃”应为秘密逃跑，特别是逃离本人的居住地或者隐藏在不为人知的住处，并且具有逃避法律追究的心理。第二，行为人潜逃时的主观故意必须是明知自己携带的是挪用的公款，后为了将公款据为己有并逃避侦查而有意潜逃。但由于其他原因的潜逃行为，如果行为人主观上确有归还公款的意图，就不宜按贪污罪论处。第三，行为人携带挪用的公款潜逃，应达到一定的数额标准，即应达到贪污罪的起刑数额，即五千元。刑法中，贪污罪的数额标准和挪用公款罪的数额标准并不一致。如果行为人挪用公款的数额达不到挪用公款罪的起刑数，但潜逃携带的数额却达到了贪污罪的起刑数，应如何处理？实际上此时携带挪用的公款潜逃后，其行为性质已经转化为贪污罪，其数额就不应再参照挪用公款罪，而应以贪污罪的数额标准作为定罪基础。

（二）客观上不能退还主观上也不想退还的行为性质

这一情况因兼有“客观原因”和“主观原因”两种因素，在行为性质的认定上较为复杂。对于这种情况应如何定性，学者的意见不一，如有学者认为：“行为人挪用公款后，即开始负有归还公款的特定义务，同时这种义务还必须是行为人可能履行的，当然不能构成刑法上的不作为，即行为人在客观方面没有行为，因而挪用人的行为就不能以贪污罪论处。”[⑩]简单的说，既然行为人在客观上已经不能退还，那么无论其在主观上是否想归还都对结果没有实质影响。笔者认为该观点是不正确的，客观上不能退还虽然是一种不可改变的状态，但是认定贪污罪的本源不能仅仅局限刻板的结果上，其根源还应在其主观故意上，如果行为人在客观上已无能力归还，且又产生了“贪”的意图，即挪用公款后在客观上已表明其具有永久占有挪用公款的故意，且在实际上未归还的，就应当按照主客观相统一的原则去认定“挪用转化为贪污”，具体而言，可以从以下几个方面进行考察：

（1）行为人是否在挪用公款后实施了消除财物凭证、财产指标的行为。如行为人因挪用，对公共财产的占有已经完成，后又利用虚假发票等来平账、销毁有关账目，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，就属挪用转化贪污。但是在此种情况下，我们也不能仅以账面情况是否存在平账等作为认定转化贪污的依据，仍然需要综合全案的各个情节加以考虑，因为“账面上是否消失”只是认定犯罪属性的一个方面。如银行工作人员在挪用公款使用后，又怕上级在此期间查账发觉，便采用伪造储户取款凭条的手段，挪用公款，案发后行为人退清了全部赃款。这里行为人采用了伪造单据的手段，公款在账面上似乎消失了，但结合行为人的主观目的和客观行为，其性质仍是一种挪用行为。

（2）行为人是否有截取单位收入不入账，非法占有的行为，且使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，并没有归还行为的，就属挪用转化贪污。

（3）在没有归还能力的情况下，行为人是否挥霍公款的。“挥霍”属于对资金的消耗性使用，不管在任何情况下，都不会因资金的使用而产生回报，即无法“回本”，更不能升息。公款会因这种使用方式而永久流失。即便是可以没收用赃款购买的赃物，但因其变现价值通常远低于其购入价格，其间的巨大差额仍然是无法收回的，而且即使可以全部追回，这对挥霍公款行为的定性也没有影响。对于这种情况，由于行为人本身的经济能力已经无法归还全部款项，根本无力承担相应的挥霍行为，且又将非法取得的款项用于消耗性支出，其主观目的只能由先前的挪用转化成为贪污，行为人若辩解自己只是暂时使用公款准备日后归还，没有非法永久占有的目的，是不可能得到客观证据支持的，因为其归还公款的打算并没有客观依据。如行为人挪用10万元公款后，将其中的6万元用于赌博，但全部亏损，在没有能力归还全部款项的情况下，行为人将剩余的4万元公款全部挥霍一空。此时这里的4万元公款就已经由挪用公款的性质转变为贪污的性质。

四、结语

综上所述，挪用公款后“不退还”何时转化为贪污犯罪，要以行为人的主观故意是否转化为基准，遵循我国刑法的主客观相一致的基本原则，这样才能界定贪污与挪用公款两罪的界限。也就是说挪用公款后无论行为人客观上是否有能力退还，主要他以自己的行为表明其主观上不想退还的且实际上未还的，就应以贪污罪定罪处罚。