内容摘要：渎职罪因果关系的认定是司法实践中一个较为突出的难点问题，本文从因果关系的理论考察入手，在对条件说、原因说、相当因果关系等理论介绍的基础上，指出渎职罪因果关系具有复杂性、规范性、关联性的特点，对于如何正确认识和处理渎职犯罪因果关系，提出了从归因与归责、客观性与主观价值及正确处理渎职犯罪因果关系的认定与刑事政策关系等方面综合考虑的观点。
    关键词：渎职罪  因果关系  刑事政策

    一、 刑法因果关系理论的考察
    刑法上的因果关系是符合构成要件的行为即实行行为与符合构成要件的结果即构成要件结果之间的原因结果关系。刑法中因果关系理论存在条件说、原因说与相当因果关系说。
    （一）条件说
    条件说是由德国学者布里所展开。该说指出，如果行为与结果之间存在“没有前者（行为）就没有后者（结果）”的关系，即具有“条件关系”，就认为两者之间存在刑法上的因果关系。在条件说看来，促使结果发生的所有条件中，如果欠缺一个条件结果就不会发生，所以所有的条件都是结果发生的平等原因。因而条件说又被称为等价说、同等说、全条件等价值说、平等原因说。
    条件说采用了伦理的或自然科学的因果关系概念，对于因果关系的存在与否进行客观的、明确的认定，这是条件说的优点。但是条件说也面临着许多批评。
    有批评者认为，适用条件说会将条件的范围无限地追溯，例如，在甲使用手枪杀死乙的场合，甲的父母生育甲的行为和发明、制造手枪者的行为都会被认为与被害者乙的死亡之间具有因果关系，这种结论是不符合常识的。但持条件说的学者反驳说，刑法上因果关系以实行行为为起点，而实行行为是对法益具有危险性的行为，上述行为没有任何侵害法益的危险性，所以从一开始就不是刑法的评价对象。
    还有批评者指出，在某些案件中行为人虽然实现了所意图的目的，但是行为人所意图的因果经过与显示的因果经过不一致时，条件说的结论不合理。例如，甲基于杀害乙的目的开枪使其受伤，乙在由救护车送往医院途中遭遇车祸死亡，或者在住院期间遇火灾死亡，批评者认为，由于甲的行为（开枪行为）与乙的死亡（交通事故或烧死）之间具有条件关系，甲又有杀人的故意，所以不得不承认甲成立杀人罪的既遂，但是这一结论有点不太合理。对此批评，持条件说的论者提出因果关系错误说来否定既遂的故意从而认定只成立未遂 [2]，或者通过提出因果关系中断说来认定其只成立未遂。
    所谓因果关系错误说是指，对于因果关系的认识只能以经验上能够预见的因果关系为界限，在超越界限而发生结果的场合（根据我们的经验指示一般不能预见的因果经过的场合），就不应当追究既遂结果的故意责任。例如，上述中的交通事故死亡和烧死的结果，是在行为人的认识预见范围之外，因而不能说故意地实现了该结果，只能成立杀人罪的未遂[3]。对于此说有批评者认为如果根据因果关系错误论阻却故意的话，那么上述行为就不是成立未遂犯的问题，而应当是无罪的问题。
    所谓因果关系中断说是指，在因果关系的进行中如果行为与结果之间介入了没有预想到的异常的事实或者第三人的行为，因果关系便中断，从而使结果不能归属于该行为。对于该说，批评者提出了以下意见：其一，因果关系只有存在和不存在的问题，不存在途中被中断的问题。其二，采用条件说而认可中断论，无异于放弃条件说而自相矛盾。条件说认为具有条件关系的所有条件都是等值的，但一方面肯定条件关系，另一方面又承认其中断，不能不说这意味着对条件说的放弃。而且，条件说的长处就在于对因果关系的判断采取的是客观的、没有争议的判断，但是采用中断论违反了这一本质。即，中断论认为在行为与结果之间介入了没有预见到的异常的事实的话，因果关系就中断。但是，什么是“没有预见到的情况”、什么是“异常的、偶然的事实”，都不容易进行客观的判断，恐怕都要以行为当时所有的情况为前提，以行为人或者一般人为基准进行判断，在这个过程中必然伴随有价值判断。
    其实，因果关系中断说中是否中断的判断与相当因果关系有无的判断十分相似，可以说因果关系中断说中已经出现了相当因果关系说思维方式的萌芽。因此，条件说已经逐步向相当因果关系说演进。
    （二）原因说
    原因说，又被称为个别化说、个别化原因说、差别原因说，是在具有条件关系的先行事实之中区别原因与条件，只有具有原因关系的事实承认因果关系的学说。原因说为了限制条件说对因果关系的扩张，主张并非所有的条件都是等价值的，而是从中个别地挑出一个原因。关于原因与条件区分的标准，原因说内部也有分歧，存在优势条件说、最有力条件说、动的条件说等学说，原因说由于在区分原因与条件的标准以及不得不否定共同原因这些方面具有缺陷，因此，现在已经很少有人支持该学说。
    （三）相当因果关系说
    相当因果关系说是指，根据我们的社会生活经验对事物作一般性的考察，如果认为一定的行为产生一定的结果通常是相当的，就认为存在因果关系的学说。相当因果关系说也被称为相当说、适当条件说、定型的因果关系说、一般观察说、一般化说。
    相当因果关系说也是以“条件关系”的存在作为前提与基础，从刑法的观点对其加以限制。因此，条件说与相当因果关系说并不是必然的排斥关系。而相当因果关系说与原因说的宗旨是相同的，不同之处在于原因说采用个别观察的方法选出原因；相当因果关系说是采用一般化即普遍观察的方法来选出原因 [4]。
    相当因果关系说根据判断依据的不同，又可以分为主观相当因果关系说、客观相当因果关系说与折中说。主观说是以行为人行为时认识到的以及可能认识到的情况为基础来判断有无因果关系。客观说是以行为当时在客观上存在的情况以及一般人可能预见的行为后会发生的情况作为基础判断有无因果关系。折中说是以行为当时一般人认识到的情况以及行为人特别认识到的情况作为相当性判断的基础来确定有无因果关系。目前，折中说属于通说。
    对于相当性的判断，需要将以下结合起来加以判断：第一，实行行为所具有的危险性的大小；第二，介入情况的异常性大小；第三，介入情况对结果的影响程度也是进行归责判断时的重要因素。
    综合以上学说可以看出，因果关系的判断是一个非常复杂的过程，但是总体来讲，要遵循这样一个原则：在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为时存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断。在存在介入因素的场合下，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般是通过是否具有“相当性”的判断来加以确定的。在“相当性”的具体判断中，一般可以从以下三个方面来进行：（1）最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率的高低。概率高者，因果关系存在；反之，不存在。（2）介入因素异常性的大小。介入因素过于异常的，实行行为和最后结果之间的因果关系不存在；反之，因果关系存在。（3）介入因素对结果发生的影响力。影响力大者，因果关系不存在，反之，因果关系存在。当然，如果介入行为与此前行为对于结果的发生作用相当或者互为条件时，应当视为原因行为，同时成立因果关系。
    （四）必然、偶然因果关系说
    在我国的刑法中，关于因果关系的争论主要集中于必然因果关系与偶然因果关系之间。必然因果关系说认为，只有当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并合乎规律地产生了结果时，实行行为与结果之间才是必然的因果关系，而且也只有这一因果关系，才是刑法上的因果关系。偶然因果关系则认为，当行为本身并不包含产生危害结果的根据，但是在发展过程中，偶然地介入了其他因素，并由于这一介入因素合乎规律的引起结果发生时，危害行为与危害结果之间就是偶然的因果关系，介入因素与危害结果之间是必然因果关系，无论是必然因果关系还是偶然因关系，都属于刑法中的因果关系。
    实行行为同危害结果之间有必然因果关系当然属于刑法上的因果关系，但是必然因果关系说所提出的所谓行为之中存在着结果产生的根据，这一结论的判断是及其困难的，缺乏实用价值，司法活动过程中很难在行为之中寻找事物发展的根据并据此认定结果发生的必然性。另外，必然因果关系说不当地限制了因果关系的范围，因而必然不正确地限制了刑事责任的范围 [5]。
    但是在相对的意义上，偶然因果关系说弥补了必然因果关系说的缺陷。偶然因果关系说与条件说非常接近，但是，即使承认偶然因果关系说，也还有很多问题不能解决：偶然因果关系如果只影响量刑，那么其在刑法上是否还有独立意义？是否所有存在相互的条件联系的事物关系都可能被认定为偶然因果关系？对偶然因果关系进行归责是否妥当？根据何种具体的规则，在偶然因果关系范围内确定哪一个原因是最终负责的原因？因此，围绕偶然因果关系还是必然因果关系进行争论，或者在偶然因果关系、必然因果关系基础之上，再对其进行更为明确的细分，这样的讨论无助于因果关系的问题解决，而只是一种更为哲学化的语言进行一种极为抽象的工作，忽视了因果关系最终的目的是要解决司法活动中的归责问题。
    （五）双层次因果关系说
    尽管英美刑法理论总体上对我国的刑法理论影响较小，但是，双层次的因果关系理论或许是一个例外，它在我国具有相当大的影响。因而，有必要在此考察双层次的因果关系理论是否可能为刑法因果关系的判断提供一般化的规则。
    双层次的因果关系理论将整个判断过程分为两个阶段，先是进行事实层面的条件关系判断，在此基础上再进一步进行法律层面的原因性判断。换言之，在确定行为构成危害结果的事实上的原因后，还需要证明行为与危害结果之间的联系足够紧密，以致该行为构成危害结果的法律上的原因。前一层面通常称之为事实因果关系或but-for因果关系，一般适用的是“若非A而非B，则B是A的事实原因”的判断公式（即but-for公式）。后一层面称为法律因果关系，有时称为近因或直接称为可归责的因果关系。在双层次因果关系理论中，法律原因被认为本质上是一个涉及价值判断的政策问题，即结果能否公平地被说成是可以归责于被告人，或者说行为与危害结果之间的联系是否弱到让被告人负责就显得不公正的程度。
    英美刑法理论从未将只适用于判断自然性因果关系的but-for公式扩张适用于整个归责过程，这是双层因果关系理论比条件说高明的地方。此外，总的来说，双层因果关系理论并没有像相当因果关系理论那样，试图为法律因果关系的判断提供统一的标准。从英美相关的论述来看，理论上习惯于根据具体的案件性质分门别类地探讨法律因果关系的成立与否。虽然也有学者归纳出一些常用的规则，但是这些规则并不具备普遍的适用效力。当然，如果勉强要为法律因果关系的判断提供一个较具有普遍适用的规则，则可预见性规则最为合适。在美国的很多司法区，可预见性规则具有重大的影响力，它实际上构成近因理论的核心。
    可预见性规则本身是普通法国家常识因果关系理论的产物，它与相当性因果关系理论中的一般观念有异曲同工之妙，同样是借助人们的日常认识来排除行为与结果之间的偶然联系。基于此，它也存在与相当性标准类似的缺陷，即缺乏实在的内容而只是一个空洞的公式。并且，由于偏重于强调认识方面的因素，它还具有混淆客观层面的归责与主观层面的归责的嫌疑。可预见性分明是主观层面的内容，如果危害结果的出现不具有可预见性，则完全可以留待主观层面的归责时进行解决。一个偶然性的事件，并不是非得在客观不法层面排除在归责范围之外不可，它并非唯一选择。正如学者所言，“在刑法犯罪构成上已经有主观不法之过滤功能的情况下，又要在客观不法上把所谓偶然的事实排除在归责范围之外，并无意义” [6]。
    值得注意的是，在我国，张绍谦教授在关于刑法因果关系性质的论述中，明确提出了刑法因果关系是事实因果关系与法律因果关系统一的命题，指出刑法因果关系是作为刑事责任的客观根据而存在于刑法之中的，它既是行为与结果之间一种客观存在的事实因果关系，同时又是为法律所要求的法律因果关系，是事实因果关系与法律因果关系的统一。其中，事实因果关系是刑法因果关系的基础，而法律因果关系则是刑法因果关系的本质 [7]。
    在事实因果关系的认定中，张绍谦教授主张条件说。而在法律因果关系中，张绍谦教授虽然承认相当因果关系的判断标准取决于社会的一般观念，这在本质上也是因果关系法律性的一种体现 [8]。但是张绍谦教授更赞同从法律规定中去寻找因果关系的认定根据。因为在他看来，所谓因果关系的法律性，就是指作为刑事责任客观依据的刑法因果关系，依据法律规定或要求所必须具备的客观联系特征 [9]。对于这一观点，陈兴良教授持不同的看法，他认为：法律因果关系的法律，并非指法律规定，而是指能够为追究刑事责任提供根据的因果关系，这里已经涉及到归责问题。法律因果关系的讨论之所以复杂，就在于它已经从归因向归责转化 [10]。
    由此可见，不管是在国外还是在国内，双层因果关系理论同样没有能力为规则意义上的因果关系判断提供一个统一的标准。严格来讲，双层因果关系理论不应纳入一般化的因果关系理论的范畴，而属于个别化的因果关系理论 [11]。
    （六）刑法因果关系与客观归责理论
    客观归责理论是德日刑法理论界的新宠，德国刑法学家洛克辛为该理论的创立和发展做出了巨大贡献，以至于刑法学界称这一理论为“洛克辛革命”。洛克辛的基本主张是：①刑法法理的任务在于对侵害法益的结果予以归责，而这种结果归责，视行为人是否违反规定的要求而定，基于此，则行为人的行为如果符合构成要件上的义务要求，客观上必然不可能是要造成构成要件结果的行为。②客观归责理论中的客观规则要素——客观目的性，只是表面上看起来和行为人能力有关，亦即所谓行为人的预见可能性在客观归责的决定作用只是一个假象，他不是决定于人类意志的支配可能，而是决定于行为人的行为是否制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险。③以风险原则判断客观的目的性，则可以为结果创造一个共同的归责原理，而不受因果律的影响。
    客观归责理论的基本内容包括三个方面的内容：
    一是制造不被容许的风险。判断行为人的行为是否对行为客体制造了不被容许的风险，应根据如下的排除性规则进行判断。①降低风险的行为。如果一个行为是降低风险的行为，即不是制造风险的行为，则不具有客观可归责性。虽然降低风险的行为与所引起的结果具有因果关系，而且行为人对此亦有认识，但由于禁止一个没有使被保护的法益的状态变坏而是变好的行为是无意义的，因此，降低风险的行为不可列入客观构成要件中。例如，甲看到一块石头砸向乙的头，出手挡石头，以致砸伤乙的脚。甲的行为使得损害发生在比较不危险的的部位，因此不应该被认为是制造了不被容许的风险。②未制造风险的行为。行为人的行为固然不是降低风险，但是，也没有在法律重视的范围内提高风险，而只是促成一般社会上认为正常的行为。这种行为虽然不是没有促成风险，但那些风险是一般社会生活中存在的风险，是社会中常存在而不被法律所禁止的，例如怂恿他人登高山、游泳、在风雨夜外出散步等等。③制造被容许的风险。如果行为人制造了具有法律上重要性的风险，但是该风险是法律所允许的，则仍然不可归责。被容许的风险的典型例子就是遵守交通规则而出现交通事故的情形，交通事故的风险的确是具有法律上重要性的风险，但是行为人已经遵守交通规则，已经尽到了法律上所要求的注意义务，因此造成的风险即应为法律所允许的。信赖原则是“被容许的风险”概念的运用。信赖原则是指在有关多数人的事件中，与该事件有关的人信赖其他有关人员遵守规则采取适当的行动的相当场合，如果有关人员无视规则而采取不适当的行动，它与自己的行动相结合发生法律规定的严重结果，对其结果不追究过失责任的原则。 [12]例如一个可疑的人到商店购买一把匕首，售货员想：他可能拿这把匕首去犯罪，但仍然卖给了他，结果这个买匕首的人真的去杀了人。在此案中，可以认为由某种程度的风险，但是这风险是被允许的。因为，当每个人原则上可以信赖其交往的对象不会去故意实施犯罪行为时，才可能有一个正常的社会生活。④不能以假设的因果流程排除归责。行为人不能以有代为行为人为由，主张他的行为不能归责。
    二是实现不被容许的风险。又称为风险实现，是指当结果的发生是行为人所制造的风险的实现时，即可将结果归责于行为人；相反，如果结果的发生并非行为人所制造的风险的实现，即使行为与结果之间有因果关系，仍属不可归责。判断行为制造的风险是否在结果中实现了，应根据如下排除性规则进行判断：①未实现风险。如果行为人虽然对所保护的法益制造了风险，但是，作为该风险的效果，而是仅仅由于与该风险具有一种偶然的联系才产生了某种结果，那么就排除这种结果的可归责性。这种情形只能成立未遂犯，而不能将结果归责于该行为人。②未实现不被容许的风险。制造不被容许的风险，并且需要该风险实现。如果风险实现了，但并非不被容许，则亦不可归责。典型的案例是某毛笔制造工厂的老板，将一些中国山羊毛笔交给女工加工。根据规定，加工前这些毛笔必须消毒，但是老板没有这么做，四名女工因为感染炭疽杆菌而死亡。事后发现，即便使用规定的消毒液消毒，仍然无法杀死当时欧洲并不曾有过的炭疽杆菌病毒。因为行为人应尽的义务是无效的义务，因此，虽然违反义务制造了风险，但是该风险并未实现。③结果不在注意规范的保护目的范围之内。注意规范的保护目的，是指结果的发生必须是行为人所违背的规范所要排斥的风险的实现，否则所发生的结果对于行为人而言，仍属不可归责。所谓的注意义务指的并不是对于刑法规范本身的违反（如禁止杀人、伤害、毁损等），而是违反了刑法规范外的规范，例如，交通规则、麻醉药物管理办法等。④合法的替代行为与风险升高理论。即在行为人违反注意义务的情况下，即使行为人不违反注意义务而行为，结果仍难免会发生，亦即注意义务也不见得有用，则行为人是否仍可归责？为了这个问题，洛克辛创立了“风险升高理论”。用来讨论的例子是：卡车司机甲未保持安全距离而超越一辆自行车，车间距离只有75公分，在超车时，原已经酩酊大醉的自行车驾驶人乙，因为醉得厉害而瞬间向左闪，以至于跌落车座后轮下面被车碾过。事后确定，即便保持安全距离，以乙酩酊的程度，车祸仍然“可能发生”。洛克辛认为，如果遵守规范的命令而结果仍然会发生，虽然行为人违反规范的行为实现了风险，立法者可能因为这种风险是他所容许的，而不予归责。但是，如果行为人已经逾越了被容许的风险，不但他制造了风险，也实现了被禁止的风险，则因为行为人的行为升高了风险，仍可以归责。
    三是构成要件的效力范围。通常情况下，如果实现了不被容许的风险，就存在客观归责。但是，如果在具体的事例中，构成要件的效力范围即构成要件规范的保护目的没有包括所出现的结果，以至于构成要件并没有决定去阻止结果的出现时，就不能进行客观归责。这表现为结果属于他人（第三人）负责或自我负责的领域。他人专属的负责范围，形成构成要件效力范围之界限；被害人自我负责原则也可以限制构成要件的效力范围。
    客观归责的理论基础是从刑法规范中推导出来的认识：只有当行为危害到了被保护的行为客体，且符合构成要件的结果中的危险被实现，由人的行为所造成的结果才可能有客观归责问题。根据这一理论，可以归责于一个行为的结果，只能是这一行为给保护对象在成了法律禁止的危险，并使这一危险现实地实现了作为构成要件的结果之中。客观归责理论的实质是根据刑法的需要来限制因果关系的成立范围。客观归责试图根据刑法的需要来限制因果关系的存在范围，将刑法中的原因行为归结为对被保护法益“危险的增加”，是结果的客观归责的前提；这种风险的增加因一系列导致危害后果发生的事件而具体化，并在结果发生时达到顶峰 [13]。
    关于客观归责理论我国也是近年来才开始接触，客观归责理论对传统刑法因果关系的影响目前还没有统一的认识。有人认为，客观归责理论将实行行为概念形式化，会带来不合理的地方。在客观归责理论中，危险性极低的身体举动，也是实行行为，只是对这种行为所导致的结果不归责而已。例如，打雷天令人外出劳动，后者恰好被雷电击死；或者医生由于毫不怜惜地告诉一位女病人，他怀疑其患有癌症，因此致使该女患上了精神病，都认为有实行行为，但是不能客观归责。在这些情况下如果根据条件说，就必须认定实行行为不存在。例如。A企图溜进他人的车库盗窃汽车，主人B对他大喊一声，如果A在逃跑时摔断了腿，就不应该认定B有严重伤害A身体的实行行为，这样就根本不需要讨论因果关系，问题就会变得相对简单。在这个意义上，客观归责理论有使刑法问题人为复杂化的嫌疑 [14]。
    另外，客观归责理论放弃对行为和危害后果之间的相当性判断，由此，可以进一步得出结论：如果对实行行为作实质评价，对因果关系不是仅仅从存在论的意义上，还要从规范的论理的意义上进行解释 [15]，对相当性是否存在做审慎的判断，就基本上可以得出客观归责理论不需要的结论，因为没有必要在事实判断（条件说）、法律判断（相当因果关系说）之外，另外构建一套实质地评价行为与后果关系的理论。例如，在德国刑法理论中，存在根据客观归责理论否定假定的因果关系的立场 [16]。但是，在确定假定情况下的因果关系问题时，考虑条件说就基本可行，不需要借助于客观归责理论。在有的时候，根据客观归责理论讨论假定情况下的因果关系，可能得出不正确的结论：按照客观规则理论，在其他可选择的行为具有同样的危险时，否定因果关系的存在。我国学者李海东也持这种观点，他主张：“在过失的情况下，当行为人违反规则的行为导致了一个结果的发生，但可以证明，这一结果即使行为人没有违反规则也肯定会发生时，客观可归咎性应当予以否定。如在一个三十公里时速区内以四十公里时速驾车的司机将一个突然奔上公路中的人压死。在这种情况下，即使当时时速是二十公里，同样会导致那人的死亡。因此，这一结果的发生不应归咎于这一超速的驾车行为 [17]。”然而，正如有学者指出的，在这种情况下，根本就不应该排除驾车人超速行驶和行人死亡之间的因果关系，只是在证明司机无罪过的情况下，可以排除它的刑事责任。
    总之，没有客观归责理论，并不妨碍我们对于刑法因果关系是否存在的实质判断 [18]。在目前我国刑法理论中，对客观归责理论的地位及其作用还有待进一步研究。
    二、 渎职犯罪因果关系的特点
    （一）渎职犯罪因果关系的复杂性
    渎职犯罪因果关系的复杂性是由渎职犯罪本身涉及领域的专业性所决定的。这种专业性的特点是和危害的职责关联性紧密相连的。各个领域的规章制度都体现出本领域的专业性特点。在渎职犯罪一章中，空白罪状所指明的确定该罪构成特征的其他法律、法规多数具有很强的专业性，如税收、环保、林管、商检、检疫等。对于发生的重大事故需要由专门的机构对事故原因和性质做出分析报告，确定事故原因，因此往往包含了专业部门的鉴定确认程序。渎职犯罪中涉及的有关鉴定问题与自然犯罪相比，在性质和效力等方面有所不同。形式上，对自然犯罪的鉴定结论认定的是事实上的因果关系。而对渎职罪等法定犯罪通常是依据相关的职责规定，通过责任的划分来确定因果联系的。性质上，对自然犯罪危害结果原因的鉴定多为司法鉴定，在刑事诉讼中作为鉴定结论使用；而法定犯罪中的责任鉴定在诉讼中多是作为书证使用。在司法实践中必须明确哪些是司法鉴定、哪些是部门行业内部鉴定而在司法程序中只能作为书证使用 [19]。
    总之，渎职犯罪因果关系是相当复杂的，在判断渎职行为与危害结果之间是否存在因果关系时，不像杀人、伤害等自然犯罪的因果关系那样直观。
    （二）渎职犯罪因果关系的规范性
    渎职犯罪大部分都是法定犯，法定犯不同于传统的自然犯罪，自然犯罪之恶是人们通过社会常识和伦理道德评价而赋予的，因此，传统的自然犯罪只具有刑事违法性，往往不具有行政违法性；而法定法不仅具有刑事违法性，还具有行政违法性，且行政违法性是其刑事违法性存在的前提条件。这就是说，渎职犯罪从原本意义上讲，其违法性并不是通过其自身行为本身所体现出来或所具有的。渎职犯罪的伦理性色彩较传统的自然犯罪要淡，它更多的是侧重于法律、法规的规范上评价，而传统的自然犯罪从一开始人们就偏重于从伦理规范上进行评价。在形式上，这种区别直接反映在罪状表达的方式上。作为典型的法定犯罪，渎职罪的罪状多为空白罪状或包含了空白罪状的混合罪状，空白罪状指条文不直接具体规定某一犯罪构成的特征，但明确规定了确定该罪状特征需要参照的其他法律、法规的规定。对空白罪状需要与其他法律、法规相结合，才能够正确地认定该种犯罪的特征 [20]。渎职罪罪状的典型表述模式是：违反国家规定。根据我国《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，从而明确了认定此类犯罪违法性的根据和范围。正是从这个意义上，渎职犯罪危害行为的法律特征表现为行政违法性，而自然犯罪的法律特征则是刑事违法性。同时，空白罪状中所引述的其他法律的内容限定了渎职罪中作为因果关系中原因部分的危害行为的内容，不管其具体表现形式如何，其违法行为属性具有共性特征，属于一类犯罪；相比，自然犯罪则因危害行为随具体案情的不同而呈现出不同的属性，分属不同类别的犯罪 [21]。
    刑法因果关系具有规范评价性，“规范性”是刑法因果关系的本质特征，这已经是学界当下的基本共识。刑法因果关系的规范性，首先指向法律规范，在蕴含了对因果关系要求的刑法条文中，其规范性主要表现为：第一，刑法对因果关系之因及果的行为与结果有所限定；第二，原因与结果之间的联系只有符合了法律所要求的特定方式或是达到法律所要求的程度，才能认定为刑法因果关系。其次，规范性也可指向社会一般规范。简言之，刑法因果关系之认定实为因果关系符合构成要件之要求及刑事可罚性之特征的法律解释 [22]。
    因此，对于渎职犯罪而言，事前的规范设定，往往直接影响归责问题的认定与判断。此处所指的规范，首先指的是法律意义上的规范，其次，它也可能包含为社会经验或者大众正义观所接受或要求的一般规范。后者在相当程度上能够弥补法律规范不足的现象。毕竟立法者并非全知全能，在规范的设立问题上，立法上的不足在任何社会中都可能现实的存在。
    （三）渎职犯罪因果关系与职责的关联性
    西方有句古老的法谚：“没有责任就没有法律”。随着科技的进步、经济的迅速发展以及社会结构的剧烈变动，社会风险相伴而生。基于风险控制和管理国家的需要，国家和政府出台了大量的行政法律、法规对国家的管理活动以及社会经济生活的各个方面进行规范和干预。各行业领域形成了符合本行业特点和工作规律的各种制度和章程，为各项职责的规范履行提供依据并形成约束。国家行政管理的目标主要是通过公职人员的职责行为来实现的，通常情况下，只要公职人员依法履行职责，就可以最大限度地避免或降低风险，提高国家管理水平和效率。就渎职犯罪而言，作为原因部分的渎职行为，无论其行为方式表现为作为还是不作为，必然与特定的职责密切相连，“职责”始终是认定渎职犯罪危害行为的“圆心”。渎职行为以一定的公务职责（可以是基于国家机关工作人员的身份或授权或委托而拥有）为前提、为参照，且与正确履行职责的行为具有“正反”的对应性。这是渎职犯罪因果关系成立的法理基础 [23]。只有拥有一定的职责，才能让行为人对因不履行职责或者不正确履行职责的行为所造成的后果承担责任。这种职责使行为人在法律上具有了类似于不作为的“先前义务”。在这种情况下，尽管行为人不履行或不正确履行职责的行为本身不具有引起结果发生的现实性，但正是由于有了这种“先前义务”的存在，使得行为人的行为因没有履行本应正确履行的职责而与危害结果的发生具有了因果联系。因此，在收集证据进行证明时，渎职犯罪必须要证明“特定义务”的存在，这种特定义务即行为人的职责。没有这种职责或者职责的有无得不到相关证据的充分证明，则否定因果关系的成立。
    因此，渎职犯罪的本质是行为人对其职责的亵渎，构成渎职罪的前提是行为人负有履行一定职责的义务；渎职犯罪的因果关系就是渎职行为与结果之间的联系，在判断渎职罪因果关系时，对行为人职责的考察非常重要。但是由于我国近年来国家机构调整频繁，使得各个国家机关的职责范围也一直在变动。这给渎职犯罪的查处带来了一定的困难。
    三、渎职犯罪因果关系判断应注意的问题
    （一）正确处理渎职犯罪因果关系中归因与归责的关系
    刑法因果关系只是犯罪构成客观方面的一部分，因果关系的确立只为行为人承担刑事责任提供了客观依据，刑事责任的产生还要求行为人具备相应的主观心态。解决了刑法上的因果关系，只是确定了行为人对危害结果负客观责任的基础，但是不等于解决了刑事责任问题 [24]。所以刑法因果关系的主要任务是探求作为归责的客观条件，亦即确定哪些事实性原因具有刑法意义，从而能够归责于造成该事实的行为。毋庸置疑，因果关系具有归因性。但是，从存在意义上讲，存在归因就可以存在归责。刑法因果关系是以法律、刑法意义的标准对事实因果关系的一种限定，本质上为归责的结果，据此，刑法因果关系是归因与归责的综合体。
    但是，在刑法因果关系中，归因与归责是否有必要分开，一直是一个存在争议的问题。一般认为，条件公式的适用代表归因的判断，而归责的判断需要在此基础上借助其他标准进一步展开，后者是整个刑法因果关系判断的重心所在。当然，归责的判断标准会因采用不同的理论框架而有所不同。以德国为例，主流的刑法理论倾向以条件说来判断是否存在事实上的因果关系，而以客观归责理论来处理归责问题。日本的相当因果关系理论同样以条件说作为归因的基础，然后再以相当性标准来完成归责的判断。英美的双层次因果关系理论所遵循的逻辑也与此相似，事实因果关系的判断采用but-for公式（即“若非-则不”公式），法律因果关系则进一步适用所谓的近因标准。就此而言，归因与归责之间的确具有可分性，实际上它也是一种相当普遍的做法。
    毕竟，归因阶段的判断标准相对统一和简单，是一种事实导向的、静态的逻辑判断；归责阶段则是规范导向的，其标准的设定具有动态性，也复杂得多，它不仅与规范本身的发展变化有关，也与社会现实经验的演进有关，具有价值判断的特征。归因与归责的划分，是基于一种必须对事实上或自然科学上的因果关系与法律上的可归责性进行区分的固有观念而得出的结论 [25]。但实际上，刑法中归因与归责之间的区分是相对的，他们并非二元对立的关系。因为刑法因果关系涉及的始终是归责问题，所谓事实上的或自然科学上的因果关系，其实是法律上因果关系的组成部分，“它无时无刻不在为归责的目标服务，也需要运用一定程度的政策衡量 [26]。”由此可见，就刑法因果关系的判断而言，归因并无独立的意义，它从根本上服务于归责。换言之，归因是归责的有机组成部分，而不是与归责相并列的独立因素。
    对于以区分必然因果关系与偶然因果关系为特征的传统因果关系理论的弊端，乃至因果关系领域的理论混乱，国内有学者认为：症结所在就是归因与归责没有严格区分 [27]。因此，在我国刑法因果关系的判断上，应该区分归因与归责，对于简单的因果关系，有时候归因与归责可以合二为一，进行同步的判断；但是，但是对于像渎职犯罪这类复杂的、多因一果的因果关系的判断，应该严格把归因与归责区分开来，逐步地进行判断。
    （二）正确认识渎职犯罪因果关系的客观性与主观价值判断的关系
    在我国刑法理论中，因果关系历来被认为具有客观性，这一点甚至得到过分的强调，以至于任何认为主体性的评价因素会影响因果关系判断的观点，都会受到严厉的批判。不少人将因果关系作为基本规律对待，实际上，因果关系的生成和发展与客观性并非具有天然的关系，因果关系向来存在着唯物主义和唯心主义对峙的立场。当然，客观性问题向来是哲学的核心问题之一，它关系到知识的确定性、可靠性甚至合法性问题。但是追求客观性和达到客观性目的并非同一个问题。随着人们对刑法中因果关系的规范性的广泛承认，因果关系主观性的一面逐渐被正视。人们慢慢认识到刑法中因果关系的判断，既然是为规范层面解决是否应当对结果负责的问题，必定会受到评价者的主观认识和价值观念的影响。对此，有学者这样论述：“刑法的选择当然具有主观性。但是并不违反因果关系的客观性，恰恰是刑法因果关系区别于哲学因果关系的法律特征的体现。” [28]
    因果关系之认定作为一种法律解释，必然存在主观因素的渗透，因此刑法中的因果关系具有浓重的主观色彩。也正是基于此，国外有学者明确主张，作为刑事责任根据之一的所谓因果关系，并不是对因果性联系的要求，而是对因果解释的要求 [29]。应该说，将刑法中的因果关系解释为是对因果性的解释，触及了问题的本质。由此，也就不难解释，为什么不同领域的因果关系所要求的关联性程度可能会有所不同，它从根本上取决于规范层面的价值判断，而不是客观的原因关联性本身。正如黄荣坚教授所言，作为确定因果关系之基础的统计上的强度要求，会因为刑事责任领域、民事责任领域或是行政责任领域而有所不同。因此，多少百分比的统计关系可以用来支持特定个案中的“非P则非Q”的因果关系，是一个关键性的问题。就因果关系的概念本身，对于这一问题并没有答案。在利害关系上的思考则是，如果以统计上100%的概率关系作为确认自然律的标准，那么这个世界上没有任何因果关系可能被确认出来，从而也没有办法构建任何刑事责任、民事责任与行政责任。但是，如果认为统计上60%、50%、40%或者甚至30%的概率关系就可以作为确认自然律的标准，那么相对的，受损害的将是所有社会参与者的自由。因此，有关作为确立因果关系之基础的自然律必须具备的可靠度的问题，是一个价值判断的问题，而不是一个固定的数字 [30]。
    片面强调因果关系客观性的观点，从根本上忽视了刑法中的因果关系本身在更大程度上是一个规范的存在的事实，评价主体会基于自身的价值取向或需要来重新构建或解释这种关系。一旦引入刑法体系，因果关系经历了一个对象化或者客体主体化的过程。刑法中的因果关系并不是自然因果律的简单映射，也不是对后者的简单描摹，而是人们对各种原本的、天然的因果关系进行主体化活动的结果。也就是主体通过有目的的活动将自身的某种属性植入或者凝结到对象身上的过程。通过这种主体化的活动，评价主体将因果关联的意义、属性以及主体本身的好恶标准、利害取向、是非观念等粘贴到客体身上，使其可以被称为刑法上的因果关系 [31]。
    渎职罪因果关系的复杂性及其多因一果的特点，决定了渎职罪因果关系的判断是一个主观价值判断渗透颇深的过程。因此，在渎职罪因果关系认定的过程中，没有必要言“主观因素”即色变，而应该转向寻求认识的普遍必然性和有效性，使因果关系的认定及其结果在主客体之间达到普遍必然性、客观性和有效性。
    （三）正确处理渎职犯罪因果关系的认定与刑事政策的关系
    如前所述，刑法因果关系认定的本质是归责，刑法因果关系的判断过程是一个对象化或者说评价者对各种原本自然的因果关系进行主体化的过程。在这一判断过程中，评价主体的认知能力、主观好恶、利害取向以及不同时代的刑事政策都会影响刑法因果关系的认定。因为任何一个判断者都不可能超越时代刑事政策的影响之外而做出判断。在此意义上，刑事政策对因果关系的认定具有举足轻重的作用，特别是对于这类行政性、政策性极强的渎职犯罪尤为明显。
    作为主政者的治国之道，刑事政策是国家和社会整体为了治理和解决犯罪这一公共性问题而制定实施的艺术或者战略，属于公共政策或者社会政策的一部分。 [32]因此，渎职犯罪刑事政策体现了国家和社会对于渎职犯罪社会现实的认知以及预防和惩治渎职犯罪的内在期待。从政策运行的形势来看，渎职犯罪刑事政策绝不是关于犯罪治理的一个具体措施或者方针，而是体现了国家和社会打击渎职犯罪的战略部署和斗争艺术；从政策制定的依据来看，其基础是国家对各个阶段渎职犯罪的发展态势以及统治者和社会公众对于犯罪治理的合理预期效果的判断。因此，不同的历史时期，渎职犯罪的刑事政策会有所不同。刑事政策的不同在一定程度上也影响了渎职犯罪因果关系的认定。
    在法律规定相对明确的情况下，刑法因果关系的认定依据法律解释即可，而法律规定较为模糊时，刑事政策的辅助就显得尤为重要。实际上，刑法因果关系之认定就是解决能否公正地让行为人对其事实上引起的结果承担刑事责任的问题，认定的过程及结果需要接受刑法的基本原则及刑事政策的最终检验。
    总之，刑法因果关系的认定本质上是归责的判断，刑法因果关系之本质特征为规范性。法律规范的复杂性决定了刑法因果关系认定的复杂性，刑法因果关系的认定不可能存在一个一劳永逸的统一标准。在这一点上，渎职犯罪规范的复杂化使得对犯罪因果关系的认定尤为复杂。但是对渎职犯罪因果关系的认定构建一个合理的解释框架还是有必要的，也是可行的：该框架应该以法律规范为指向，以渎职犯罪构成为基础，结合渎职犯罪时代刑事政策对因果关系认定产生的影响，综合考量于渎职犯罪因果关系的认定过程中。

 [1] 本文系北京市人民检察院第二分院2012年重点调研课题。
* 课题组负责人：岳金矿，北京市人民检察院第二分院党组成员、副检察长；邢庆，北京市人民检察院第二分院检察委员会专职委员；课题组成员：马健，北京市人民检察院第二分院反渎职侵权局副局长、检察员；李华伟，北京市人民检察院第二分院反渎职侵权局局长、检察员，法学硕士；王聚强，北京市人民检察院第二分院反渎职侵权局书记员，法律硕士；赵伟龙，北京市人民检察院第二分院反渎职侵权局书记员，法学硕士。
 [2] [日]冈野广雄著：《刑法中因果关系理论》，成文堂1977年版，第213页。
 [3] [日]大塚仁等编：《大注释刑法》，青林书院1999年版，第2卷101页。
 [4] 马克昌主编：《外国刑法总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2009年版，第116页。
 [5]高铭瑄等主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第84页。
 [6] 黄荣坚：“论相当因果关系理论——评最高法院八十九年度台上字第七八二三号及台湾高等法院八十九年度重上更（三）字第一三四号判决”，载《月旦法学杂志》2003年第5期。
 [7] 张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第90页、第97页。
 [8] 张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第111页。
 [9] 张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第124页。
 [10] 陈兴良：“刑法因果关系：从哲学回归刑法学——一个学术史的考察”，载《法学》2009年第7期。
 [11] 劳东燕：“风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思”，载《政法论坛》2010年第6期。
 [12]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第261页。
 [13] 周光权：“刑法中因果关系和客观归责论”，载《江海学刊》，2005年第3期。
 [14]周光权：“刑法中因果关系和客观归责论”，载《江海学刊》，2005年第3期。
 [15] [日]野村稔：《刑法总论》，全理其译，法律出版社2001年版，第125页。
 [16] [德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国政法大学出版社2001年版，第351页。
 [17] 李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第57页。
 [18] 周光权：“刑法中因果关系和客观归责论”，载《江海学刊》2005年第3期。
 [19]储怀植、魏颖华：“渎职罪因果关系的判断”，载《江苏警官学院学报》2008年第1期。
 [20] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，第354页。
 [21] 储怀植、魏颖华：“渎职罪因果关系的判断”，载《江苏警官学院学报》2008年第1期。
 [22] 李韧夫、陆凌：“刑法因果关系认定模式研究”，载《吉林大学社会科学学报》2011年第5期。
 [23]储怀植、魏颖华：“渎职罪因果关系的判断”，载《江苏警官学院学报》2008年第1期。
 [24]高铭暄、马克昌：《刑法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第86页。
 [25]劳东燕：“风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思”，载《政法论坛》2010年第6期。
 [26] 韩强：《法律因果关系理论研究》，北京大学出版社2008年版，第97页。
 [27] 陈兴良：“从归因到归责：客观归责理论研究”，载《法学研究》2006年第2期。
 [28] 陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第74页。
 [29] Marcelo Ferrante, Causation in Crininal Responsibility, 11New Crininal Law Review(2008), P493.
 [30] 黄荣坚：《基础刑法学》，中国人民大学出版社2005年版，第192页。
 [31] 劳东燕：“风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思”，载《政法论坛》2010年第6期。
 [32] 谢望原、卢建平等著：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第51页。